마. 담보제공증명서의 제출과 그 등본의 송달
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(1) 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때(예컨대 담보제공을 조건으로 가집행의 선고를 한
경우)에는 채권자가 담보를 제공한 증명서류(공탁증명서 기타 법원의 담보제공증명서)를 제출하여야 하고 또 그 증명서류의 등본을 집행 전에 또는
동시에 채무자에게 송달하여야 한다(민집 40조 2항).
이 등본의 송달도 채무자에게 집행이의(민집 16조 1항) 등 불복의 기회를 주기 위한 것이다.
(2) 채권자는 담보액을 공탁한 후 그 공탁서를 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의
지방법원이나 집행법원에 제출함으로써 담보제공을 하나(민집 19조 1항), 담보제공명령을 한 법원에 제출하여도 무방한 것으로 해석된다. 이와 같이
담보제공을 한 경우에는 채권자는 그 법원으로부터 담보제공증명서(공탁증명서)를 교부받아(민집 19조 2항) 집행법원이나 집행관 등 집행기관에
제출한다.
집행법원에 의한 집행의 경우에는 집행법원에 그 등본의 송달을 신청할 수도 있고 또는 집행관으로
하여금 송달케 한 후 그 송달증명서를 집행법원에 제출할 수도 있다.
채권자가 집행법원에 집행신청과 동시에 공탁서를 제출한 경우에는 별도로 담보제공증명서를 제출할
필요가 없으므로, 법원은 채권자의 신청에 의하여 공탁서의 등본을 작성하여 송달할 수 있다 할 것이다.
담보제공을 조건으로 한 가집행의 선고가 있는 판결이 확정된 경우에는 담보제공증명서 대신에
판결확정증명서를 집행기관에 제출하면 족하다.
(3) 담보를 제공하였으면서도 위 증명서등본의 송달 없이 한 집행은 당연무효가 아니고(대판
1965.5.18. 65다336), 채무자의 이의신청에 의하여 취소되기 전에 그 송달이 되면 하자는 치유된다.
그러나 담보의 제공이 없이 집행이 개시된 경우에는 학설이 나뉘어, 1설은 비록 나중에
담보제공명령서가 제출되더라도 그 하자가 치유되지 않는다고 하고, 다른 1설은 이 경우에도 강제집행절차가 취소되기 전에 담보제공명령서가 제출되면
장래에 향하여 유효한 것으로 볼 것이라고 한다.
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